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Termo Aditivo – Cota Negocial – TST
29/05/2018 00:00

PORTARIA REGULAMENTA AUTÔNOMO E INTERMITENTE ALÉM DE OUTRAS PROVIDÊNCIAS

1.             INTRODUÇÃO

No uso de suas atribuições o Ministério do Trabalho (MT) editou a Portaria n° 349, de 23 de maio de 2018, que estabelece regras voltadas à execução da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, Lei da Reforma Trabalhista.

Referida Portaria, publicada no Diário Oficial da União – Seção 1 -Nº 99, da última quinta-feira, 24 de maio de 2018, objetivou transmitir segurança jurídica na atuação fiscalizatória dos servidores da Administração, acarretando efeito vinculante no desempenho das ações do Ministério do Trabalho.

As regras definidas referem-se à (1) contratação do autônomo, (2) contrato por jornada intermitente, (3) média dos valores pagos à título de gorjeta e (4) comissão de representantes nas empresas, as quais serão analisadas na sequência. 

2.             ANÁLISE 

Conforme se verá a seguir, a Portaria do Ministério do Trabalho observa rigorosamente os limites legais. 

a)      CONTRATAÇÃO DO AUTÔNOMO, 

Em relação a contratação do autônomo, convém lembrar que o texto original[1] da Lei nº 13.467, que voltou a vigorar desde o dia 23 de abril, data em que a Medida Provisória nº 808 perdeu validade, é claro quanto a possibilidade de contratação de autônomo, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, desde que as formalidades legais sejam atendidas. Do contrário, haverá o risco de reconhecimento de vínculo de emprego. 

O Ministério do Trabalho, no entanto, entendeu por bem reforçar não apenas essa autorização como também deixar claro que o profissional autônomo pode oferecer seus serviços a outros tomadores, ainda que atuem no mesmo ramo de atividade do contratante originário, inclusive sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, podendo recusar demandas, observadas eventuais restrições e penalidades contratuais[2]. 

Do ponto de vista estritamente técnico a Portaria em questão seria absolutamente desnecessária em relação a contratação do autônomo. Primeiramente, o contrato firmado junto a esses profissionais tem natureza comercial, logo, em tese, sequer deveria constar da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Como tal, caberia ao tomador do serviço e ao autônomo o regramento das condições do contrato, inclusive no que tange a exclusividade e a possibilidade de recusa ou não de determinada demanda, em relação sujeita ao Código Civil e outras leis dedicadas às relações empresariais.

Evidente que o legislador o inseriu nas regras trabalhistas tendo em vista o histórico das decisões da Justiça do Trabalho, que por vezes ignora o sistema jurídico como um todo, o que torna meritória a inclusão do artigo 442-B. 

Verifica-se, nesse passo, que a Portaria 349/18 praticamente reproduziu o texto da Medida Provisório nº 808, levantando dúvidas se tal providência excede ou não as competências do Ministério do Trabalho. Entendemos que não! 

De fato, compete[3] também ao Ministério do Trabalho expedir instruções para execução das leis, observado os limites da Legislação que se pretende instruir, sob pena de se desvirtuar a vontade da Lei. Como normas infralegais, isto é, abaixo das Leis, essas instruções devem observar o princípio da estrita legalidade[4]. 

No caso, as regras tratadas no artigo 1º e parágrafos da Portaria em nada alteram a lógica da legislação quanto à relação entre tomadores de serviços e profissionais autônomos, apenas reforçam as cautelas que devem ser aplicadas para se evitar que essas relações se caracterizem como relação de trabalho, com vínculo de emprego, identificada quando as formalidades legais não são atendidas, ou mesmo quando são atendidas, mas, na prática, há subordinação jurídica, traduzida pelo controle[5] diretivo que o tomador exerce sobre o autônomo. 

Portanto, a Portaria alcança seu propósito de garantir maior segurança jurídica no que tange a interpretação do artigo 442-B, que trata especificamente da contratação de autônomo, sendo conveniente ressaltar que a extinção da MP 808 não teve qualquer consequência jurídica sobre este contrato.

b)     CONTRATO POR JORNADA INTERMITENTE 

Por sua vez, ao tratar do contrato por jornada intermitente, a Portaria do Ministério do Trabalho, igualmente, reproduz disposições antes vigentes por força da Medida provisória nº 808, resumindo-se aquelas que clareiam a vontade da lei sem desvirtua-la. 

Logo, também em relação a este ponto a Portaria alcança seu propósito de conferir maior segurança jurídica para a aplicação das novas regras, respeitando seus limites.

As regras contidas nos artigos 3º, 4º, 5º e 6º, portanto, estão de acordo com a legislação trabalhista vigente. 

A liberdade de contratar de que trata o artigo 3º[6] é um exemplo. Respeita a legislação vigente e trata de questões que podem parecer óbvias, como a necessidade de ajustes contratuais pertinentes a turnos, por exemplo, mas que são importantes para assegurar a aplicação dessa nova modalidade contratual.

O artigo 4º[7], por sua vez, define o período de inatividade e, mais importante, destaca que esse período não será considerado tempo à disposição do empregador, sendo indevida remuneração nesse tempo sob pena de descaracterização do contrato intermitente. Naturalmente, o empregado intermitente pode contratar com outros empregadores no período de inatividade, valendo-se de qualquer modalidade contratual.

Por fim, a Portaria[8] trata da forma de cálculo das verbas trabalhistas para a modalidade intermitente, além do recolhimento das contribuições previdenciárias e de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), sem alterar a ordem legislativa, vale reiterar.

Logo, irreparável os ajustes promovidos pelo Ministério do Trabalho. Ainda assim, convém recomendar maior cautela quanto a aplicação do contrato de trabalho intermitente uma vez que este implica em jornada diferenciada que pode impactar jornadas sujeitas a regras especiais conforme o segmento, como ocorre com o comércio, por força da Lei nº 12.790/2013[9]. Segundo esta Lei o comércio depende de autorização[10] em negociação coletiva para aplicação de jornadas diferenciadas.

c)      GORJETAS

Relativamente às gorjetas[11], a Portaria reforça[12] a necessidade de anotação na CTPS do salário fixo e, também em relação à estimativa de gorjeta, ainda, estabelece o prazo de 12 (doze) meses para a apuração das médias pagas sob este título. 

d)      COMISSÃO DE REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS 

Finalmente, pertinente a comissão de representantes dos empregados, a Portaria[13] esclarece que o seu papel não se confunde com o dos sindicatos. Observa-se que além de obedecer aos limites legais norteados pelo princípio de legalidade, o Ministério do Trabalho ressalta outras disposições da Constituição[14] para afastar qualquer dúvida quanto ao papel dos sindicatos em relação a comissão de representantes dos empregados, esta fundada no artigo 11[15], também da Constituição Federal.  

Ainda que sujeita a contestação de ordem constitucional a regra para comissão de representantes está valendo e deve ser observada pelas empresas. 

3.             CONCLUSÃO    

Pelo exposto conclui-se que a Portaria nº 349/2018, editada pelo Ministério do Trabalho e em vigor desde a sua publicação respeita seus limites e por isso atende a sua finalidade, de conferir maior segurança jurídica às empresas e empregados de um modo geral.

4.             ENCAMINHAMENTO 

Publicação das razões do presente PARECER pelos canais da FECOMERCIO SP. 


[1] CLT | Lei 13.467/2017 | Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. 

[2] Portaria MTb 349/2018 Art. 1º A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. § 1º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. § 2º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo. § 3º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade, caso prevista em contrato. § 4º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. § 5º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.

[3] Constituição Federal de 1988 | Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: (...) II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

[4] Constituição Federal de 1988 | Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)   

[5] Nota AT: A subordinação jurídica envolve a coexistência de pessoalidade, habitualidade, onerosidade e submissão, subordinação, equivalente a dependência hierárquica, a controle das decisões da contratada.

[6] Portaria MTb 349-2018 | Art. 3º É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente: I - locais de prestação de serviços; II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; e III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços.

[7] Portaria MTb 349-2018 | Art. 4º Para fins do disposto no § 3º do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452-A da referida lei. § 1º Durante o período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho. § 2º No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade.

[8] Portaria MTb 349-2018 | Art. 5º As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente. Parágrafo único. No cálculo da média a que se refere o caput, serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior. Art. 6º No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

[9] Dispõe sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário

[10] Lei nº 12.790/2013 | Art. 3o A jornada normal de trabalho dos empregados no comércio é de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais. § 1o Somente mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho poderá ser alterada a jornada normal de trabalho estabelecida no caput deste artigo. § 2o É admitida jornada de 6 (seis) horas para o trabalho realizado em turnos de revezamento, sendo vedada a utilização do mesmo empregado em mais de 1 (um) turno de trabalho, salvo negociação coletiva de trabalho.

[11] Portaria MTb 349-2018 | Art. 7º As empresas anotarão na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.

[12] CLT | Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. § 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. 

[13] Portaria MTb 349-2018 | Art. 8º A comissão de representantes dos empregados a que se refere o Título IV-A da Consolidação das Leis do Trabalho não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, hipótese em que será obrigatória a participação dos sindicatos em negociações coletivas de trabalho, nos termos do incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição Federal.

[14] CF | Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:  I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

[15] CF | Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.