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ICMS NAS VENDAS ON LINE E POR TELEFONE - CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO INGRESSA COM AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE CONTRA PROTOCOLO ICMS 21/2011
20/07/2011 00:00

A pedido desta Fecomercio SP, no dia 01 de julho de 2011 foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade pela Confederação Nacional do Comércio – CNC, junto ao Supremo Tribunal Federal – STF, contra o Protocolo ICMS 21/2011.

 O Protocolo ICMS 21, em vigor desde 1° de maio, estabelece que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS gerado a partir da venda de bens ou mercadorias a consumidor final que estiver em um Estado diferente daquele em que se encontra o vendedor, deverá ser partilhado entre ambos os Estados, como se fosse uma operação interestadual, porém, contrariando a Constituição Federal e todo o ordenamento jurídico em vigor.

 

A assinatura do Protocolo ICMS 21 deu-se em decorrência do aumento das vendas pela Internet ou através do telefone nos últimos anos, fato que fez vários Estados da Federação, em especial do Norte e do Nordeste, detectarem significativa perda na arrecadação do ICMS, uma vez que a legislação em vigor dispõe que a incidência do imposto ocorre no Estado de origem da mercadoria.

 

O Protocolo ICMS 21 foi assinado na reunião do CONFAZ em 1º de abril de 2011 sendo signatários dezoito Estados e o Distrito Federal: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santos, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal. O Estado de São Paulo, assim como mais 7 Estados do Sul e Sudeste não assinaram o referido Protocolo.

 

Ainda, para maior perplexidade o parágrafo único da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 21 dispõe que “a exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias do protocolo”.

 

Diante deste cenário o que vem acontecendo na prática é que as empresas que vendem via online e por telemarketing estão sendo bitributadas para poderem entregar suas mercadorias nos Estados do Norte e Nordeste, pois o recolhimento do imposto deve ser comprovado na fronteira do Estado de destino da mercadoria, conforme determina o Protocolo ICMS 21/2011.

 

A Fecomercio SP vislumbrando flagrante violação à Constituição Federal oficiou ao Presidente da Confederação Nacional do Comércio para ingressar com a devida Ação arguindo a inconstitucionalidade da norma.

 

Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21

 

A cobrança de ICMS por parte dos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santos, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, signatários do Protocolo ICMS 21 é manifestamente inconstitucional por ofensa ao disposto no Art. 155, II, parágrafo 2º , VII, b da Constituição Federal:

 

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

...

 

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

...

 

§ - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

...

 

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

 

Portanto, depreende-se do texto constitucional que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, a alíquota do ICMS aplicável será a alíquota interna do Estado do qual as mercadorias são remetidas, sendo o imposto integralmente devido para esse Estado (origem).

 

Contudo, somente apenas na hipótese de a operação ser destinada a consumidor final contribuinte do ICMS, é que a parcela correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual será devida ao Estado de destino.

 

Ademais, a Lei Complementar nº 87/96 que regulamenta o ICMS estabelece em seu Artigo 12, inciso I, que, para fins de exigência do referido imposto, considera-se ocorrido o fato gerador no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

 

Por fim, como inicialmente informado, foi apresentada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4628 pela CNC, distribuída ao Ministro Luiz Fux em 01.07.2011, a qual esta Entidade aguarda seja deferida de pronto frente a flagrante afronta à Carta Magna.